《化妆品监督管理条例》明晰执法思路

□ 吴征

2020年1月，S县市场监管局执法人员依法对辖区T连锁超市进行检查，在该超市化妆品专柜发现A品牌染发膏，其标签标注的成分中含有染发剂间苯二酚，但并未在包装标识上设置警示语。另发现B品牌保湿摩丝，其标签标注的成分中含有防腐剂苯扎氯铵，也未在包装标识上设置警示语。

《化妆品安全技术规范》（2015年版）明确指出，成分含有苯扎氯铵的化妆品，标签上必须标印的使用条件和注意事项为“避免接触眼睛”；成分含有间苯二酚的化妆品，标签上必须标印的使用条件和注意事项为“含间苯二酚”。

判定存在分歧

由于该案发生在2020年1月，在当时法规框架下，执法人员存在两种不同意见。

第一种意见认为，应依据《化妆品卫生监督条例》第二十七条：“生产或者销售不符合国家《化妆品卫生标准》的化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得3到5倍的罚款”之规定予以处罚。

第二种意见认为，超市违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第（五）项：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：(五)使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明”之规定，依据《中华人民共和国产品质量法》第五十四条予以处罚。

双方各执一词

《化妆品安全技术规范》（2015年版）是现行的化妆品标准。对于该案，反对第一种意见的认为，适用《化妆品卫生监督条例》第二十七条有争议，理由是存在“规范”与“标准”字义不同的问题。对此异议，要从我国化妆品标准及法规体系的历史沿革说起。原卫生部先出台了《化妆品卫生标准》（GB7916-1987），后发布了《化妆品卫生规范》（2002年版）、《化妆品卫生规范》（2007年版）；国家药品监管部门行使化妆品监管职能后又出台了《化妆品安全技术规范》（2015年版），并在前言中明确指出，《化妆品安全技术规范》是《化妆品卫生规范》（2007年版）的修订版。基于上述原因，《化妆品卫生监督条例》第二十七条所称“《化妆品卫生标准》”指的应该就是“《化妆品安全技术规范》”。

支持第一种意见的则认为，《化妆品卫生标准》（GB7916-1987）和《化妆品卫生规范》（2002年版）的内容主要体现“卫生检验”，强调的是监督抽检，并无标签标示警示语的相关要求。而《化妆品卫生规范》（2007年版）和《化妆品安全技术规范》（2015年版）除了包含“卫生检验”的内容外，还规定了化妆品警示语的要求，开始注重“安全性”。《化妆品安全技术规范》又是《化妆品卫生规范》的修订版，适用于《化妆品卫生监督条例》第二十七条是没错的。且2020年2月《国家药监局关于40批次不合格化妆品的通告》中，该案涉及的A品牌染发膏经过检验，不合格项目是标签标识未设置警示语。遗憾的是，本案从立案到结案，早于国家药监局发布上述通告。

支持第二种意见的认为，《国家食品药品监管总局关于化妆品标签标示相关法律适用问题的批复》指出，在《化妆品卫生监督条例》修订前，原国家质检总局出台的《化妆品标识管理规定》等规章仍具有法律效力。《化妆品标识管理规定》第十五条第二款规定：“凡使用或者保存不当容易造成化妆品本身损坏或者可能危及人体健康和人身安全的化妆品、适用于儿童等特殊人群的化妆品，必须标注注意事项、中文警示说明，以及满足保质期和安全性要求的储存条件等。”《化妆品标识管理规定》第二十六条规定：“违反本规定第十条、第十五条的，按照《中华人民共和国产品质量法》第五十四条的规定处罚。”

综上所述，化妆品检验是包括标签标识的。由于该案发生在《国家药监局关于40批次不合格化妆品的通告》之前，S县市场监管局也未将产品进行送检，基层执法中无检验报告，且也发生在《化妆品监督管理条例》及《化妆品标签管理办法（征求意见稿）》发布前，办案人员虽有分歧，但最终S县市场监管局选择了较为稳妥的第二种意见。

值得一提的是，2000年原卫生部法监司回复原上海市卫生局关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示时，复函指出《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指全部营业收入（包括成本和利润）。自国家药品监管部门行使化妆品监管职能后，未官方公布化妆品的违法所得如何计算，基层执法人员仍依据的是原卫生部的答复。2001年，原国家质量技术监督局印发了《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》，该意见指出，本法所称违法所得是指获取的利润。关于本案中涉案化妆品违法所得的计算，若采取的是第一种适用《化妆品卫生监督条例》的意见，则是不扣除成本的“全部说”。若采取的第二种适用《中华人民共和国产品质量法》的意见，则是扣除成本的“获利说”。可见，化妆品违法所得的计算方法并不统一。

新条例指明方向

随着《化妆品监督管理条例》（以下简称新条例）及《化妆品标签管理办法（征求意见稿）》的发布，该案存在争议的几个问题得到明确，给执法办案人员指明了方向。

首先，新条例强制规定了生产经营者应建立购销记录。在此之前，纵观《化妆品卫生监督条例》所有处罚条款，都是以“违法所得”倍数来计算的，而非“货值金额”，在处“违法所得”倍数罚款的大背景下，化妆品购销记录成为最核心的证据，此前监管人员参照的是《国家食品药品监督管理局关于印发化妆品生产经营企业索证索票和台账管理规定的通知》以及《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，这两个文件在强制企业执行购销记录制度方面都显得无力，导致基层执法人员在查处化妆品案件时存在相当大的难度。由于本案发生在大型商超，超市有较为规范的购销记录，执法人员才取得关键证据。但如果当时面对的是未做购销记录的其他化妆品经营单位，查处该案时将存在明显难度。

其次，新条例施行后，将为《化妆品安全技术规范》（2015年版）正名，解决了之前《化妆品卫生监督条例》第二十七条所指的“《化妆品卫生标准》”与现行的“《化妆品安全技术规范》”名称不一致的问题。新条例第七十九条规定：“本条例所称技术规范，是指尚未制定强制性国家标准、国务院药品监督管理部门结合监督管理工作需要制定的化妆品质量安全补充技术要求。”

第三，新条例发布后，《化妆品标签管理办法（征求意见稿）》第十六条对化妆品销售包装的可视面标注安全警示用语作出规定，第二十五条规定标签标注的内容和形式不符合化妆品要求的，按照新条例第六十一条第一款第（五）项处理。

在该案发生时的法规背景下，判定依据确实存在争议，从《化妆品标识管理规定》第十五条第二款、第二十六条过渡到《中华人民共和国产品质量法》第五十四条更加稳妥。但新条例施行后，该案显然有了更明确的判定依据。

（作者单位：安徽省歙县市场监管局）