辨清事实 遵照法规 公正处罚

□ 肖军祥

《化妆品监督管理条例》（以下简称《条例》）规定，化妆品生产经营者应当定期检查并及时处理超过使用期限的化妆品。但关于违反该项义务规定应如何定性处罚，《条例》和《化妆品生产经营监督管理办法》（以下简称《办法》）等法规规章并未作明确规定，易给监管人员带来困惑。笔者从《条例》立法宗旨，以及《办法》、新修订《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）相关规定切入，对上述问题进行探讨，以期抛砖引玉。

“贮存”化妆品的内涵及违法情形

定期检查并及时处理超过使用期限的化妆品，是化妆品贮存期间的管理行为之一。《条例》第三十九条规定：“化妆品生产经营者应当依照有关法律、法规的规定和化妆品标签标示的要求贮存、运输化妆品，定期检查并及时处理变质或者超过使用期限的化妆品。”该法条是针对化妆品贮存、运输要求的规定，主要包括三方面内容：一是贮存化妆品；二是运输化妆品；三是定期检查并及时处理变质或者超过使用期限的化妆品。

根据《〈化妆品监督管理条例〉释义》（以下简称《〈条例〉释义》），广义的“贮存”包含两层含义：一是化妆品生产经营者根据产品标签标示的贮存要求，选择相应的贮存场所或者配备相应的设施设备，保持场所内外整洁，符合通风、防潮、防尘、防虫等要求；二是化妆品生产经营者履行定期检查并及时处理变质或者超过使用期限的化妆品等法定义务。换言之，广义的“贮存”既包含执行贮存规范，又包含履行检查义务。

由此可见，化妆品经营者“贮存”化妆品的违法情形包括三种：一是化妆品经营者贮存场所的设施设备条件等不符合法规规定及化妆品标签标示要求，或者未按贮存规范储存化妆品，但经营场所未陈列超过使用期限的化妆品，这种情形属于违反贮存规范；二是贮存场所设施设备条件等符合法规规定及化妆品标签标示要求，但经营者未定期检查并及时处理超过使用期限的化妆品，导致库房储存或营业场所陈列的化妆品中有超过使用期限的产品，这种情形属于未履行检查义务；三是贮存场所设施设备条件等不符合法规规定及化妆品标签标示要求，且经营者库房储存或营业场所陈列的化妆品中有超过使用期限的产品，这种情形属于既违反贮存规范，又未履行检查义务。

从贮存规范和检查义务对应的法律责任来看，两者有时是单个的“自然一行为”，有时是两个“自然一行为”并存，有时是“法律上一行为”。

未按规定“贮存”化妆品的法律责任

关于化妆品经营者未按规定“贮存”化妆品的法律责任，应从两个维度进行分析。

一是违反贮存规范的法律责任。根据《条例》第六十二条规定，未依照《条例》规定贮存、运输化妆品的，由负责药品监督管理的部门责令改正，给予警告，并处1万元以上3万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，并处3万元以上5万元以下罚款，对违法单位的法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上3万元以下罚款。

二是未履行检查义务的法律责任。对于未定期检查并及时处理超过使用期限的化妆品，即未履行检查义务的法律责任，《条例》和《办法》均无明确规定。

《条例》第六十条规定，化妆品经营者擅自配制化妆品，或者经营变质、超过使用期限的化妆品，由负责药品监督管理的部门没收违法所得、违法生产经营的化妆品和专门用于违法生产经营的原料、包装材料、工具、设备等物品；违法生产经营的化妆品货值金额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上20倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业、由备案部门取消备案或者由原发证部门吊销化妆品许可证件，对违法单位的法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以其上一年度从本单位取得收入的1倍以上3倍以下罚款，10年内禁止其从事化妆品生产经营活动；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《〈条例〉释义》对该法条的解释是：关于经营变质、超过使用期限化妆品的规定。

在执法实践中，经营超过使用期限的化妆品包括两种情形：一是不履行检查义务，即未定期检查并及时处理超过使用期限的化妆品；二是明知化妆品超过使用期限仍进行销售。通观《条例》和《办法》中的义务规定、禁止性规定与法律责任，并结合《〈条例〉释义》分析，“未定期检查并及时处理超过使用期限的化妆品”行为应认定为“经营超过使用期限的化妆品”，可依据《条例》第六十条规定进行定性处罚。

未履行检查义务法律适用分析

针对化妆品经营者未定期检查并及时处理超过使用期限的化妆品，执法部门能否直接适用《条例》第六十条规定进行处罚？笔者认为，不宜直接适用，应当结合具体案情具体分析。

符合“首违可不罚”情形的法律适用

《办法》第六十二条规定：“化妆品生产经营者违反法律、法规、规章、强制性国家标准、技术规范，属于初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”新修订《行政处罚法》第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”由此可见，无论是实体法还是程序法，均对“首违可不罚”作出了具体规定。

在化妆品经营场所发现超过使用期限的化妆品，有三种情形“可以不予行政处罚”或“不予行政处罚”。一是超过使用期限的化妆品数量较少、过期时间短且尚未销售，同时化妆品经营者系首次违法且未违反贮存规范。二是超过使用期限的化妆品数量较少、过期时间短、货值金额较小，化妆品经营者销售少量产品但后果轻微，同时系首次违法且未违反贮存规范。三是不可抗力因素导致化妆品经营者未及时处理超过使用期限的化妆品且尚未销售。

应当予以行政处罚的法律适用

一是未履行检查义务的法律适用。在化妆品经营场所发现超过使用期限的化妆品，当事人行为应认定为未履行检查义务。如果当事人未违反《条例》第三十九条规定的贮存规范，且违法情节不符合《办法》第六十二条和新修订《行政处罚法》第三十三条规定的“可以不予行政处罚”或“不予行政处罚”情形的，应当依据《条例》第六十条规定进行行政处罚。

二是违反贮存规范且未履行检查义务的法律适用。违反贮存规范且未履行检查义务包含多种情形，如：在化妆品经营场所发现超过使用期限的化妆品，同时发现有使用期限内的化妆品标签标示储存温度为阴凉，但库房温湿度计显示温度为30℃且库房空调处于“未运行”状态，等等。针对此类违法行为，从“自然一行为”角度考量，化妆品经营者形式上存在两个违法行为且不构成“法条竞合”，应当依据《条例》第六十条、第六十二条规定分别给予行政处罚。从《〈条例〉释义》和“法律上一行为”角度考量，“贮存”广义上包含贮存规范和检查义务两层含义，即《条例》第三十九条规定的“贮存”构成要件已对贮存规范和检查义务等多个“自然一行为”进行了概括归纳，这两种行为共同违反了《条例》规定的贮存法定义务，只需评价一次即可。也就是说，违反贮存规范且未履行检查义务的，应当认定为“同一个违法行为”，即实质上属于“法律上一行为”。根据新修订《行政处罚法》第二十九条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。因此，应当依据《条例》第六十条规定进行行政处罚，但自由裁量应当依法从重。

综上所述，关于“化妆品经营者未定期检查并及时处理超过使用期限的化妆品”违法行为的法律适用，应当结合具体案情，在《办法》施行前，适用《条例》第六十条规定或新修订《行政处罚法》第三十三条规定依法处理；《办法》施行后，则适用《条例》第六十条规定或《办法》第六十二条规定、新修订《行政处罚法》第三十三条规定依法处理。

（作者单位：四川省药监局第二检查分局）