“漠视行政程序的证据排除规则”在案件中的适用

□ 肖军祥

案情

2024年11月，A县市场监管局执法人员对辖区内B药店开展检查时，发现药柜合格品区陈列有药品阿莫西林胶囊5盒，标价签显示销售单价为20元/盒；其包装标签标示有效期至2024年8月31日，有效期已过。依据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第九十八条第三款之规定，这些药品被判定为劣药。因B药店涉嫌销售劣药阿莫西林胶囊，执法人员依法扣押过期药品阿莫西林胶囊5盒，并立案调查。调查情况如下。

B药店提供的涉案药品阿莫西林胶囊的供货凭证显示，购进数量为10盒。B药店在有效期内销售了5盒，剩余5盒陈列于合格品区，但已超过有效期，未及时清理销毁。该药店未提供符合《药品经营和使用质量监督管理办法》（以下简称《办法》）以及药品经营质量管理规范（以下简称药品GSP）的验收记录、销售凭证存根等。药店辩称，购进药品时因质量负责人疏忽未建立验收记录；已售药品因顾客未索要而未开具销售凭证；药店在销售药品时都要核对有效期，因此实际未销售过期阿莫西林胶囊。

分歧

对于B药店的行为是否构成销售劣药，执法人员存在两种不同观点。

第一种观点认为，B药店未遵守药品GSP第一百六十二条“企业应当定期对陈列、存放的药品进行检查”“发现有质量疑问的药品应当及时撤柜，停止销售”的规定。将过期药品阿莫西林胶囊陈列于合格品区，目的就是用于销售，即使处于待销售状态也构成销售行为，依据《药品管理法》第一百一十七条第一款之规定，建议没收涉案药品阿莫西林胶囊5盒，罚款2万元。拟开展的行政处罚中无须加设“没收违法所得”。

第二种观点认为，A县市场监管局现场检查时未发现B药店销售过期药品阿莫西林胶囊的销售凭证，也无销售记录等资料证实销售的事实。但B药店未及时清理销毁过期药品，属于未遵守药品GSP，违反了《药品管理法》第五十三条第一款之规定，依据《药品管理法》第一百二十六条，责令限期改正，建议给予警告。

辨析

笔者认为，两种观点均值得商榷。应从《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）基本原则和《药品管理法》第一百一十七条第一款的立法原意以及“漠视行政程序的证据排除规则”等维度，分析药店涉嫌销售过期药品的行政违法行为构成和调查取证思路。

药店销售劣药行政违法行为构成要件

《行政处罚法》处于行政处罚法律规范体系总则地位。《行政处罚法》自1996年通过至今，历经3次修改，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据”的基本原则始终未变。立法机关对行政违法行为构成的解释为行政处罚是以行为人实施了违法行为为前提。

以药店销售过期药品行政违法行为构成为例，必须以销售了过期药品为前提。《药品管理法》第一百一十七条第一款规定，生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额十倍以上二十倍以下的罚款……根据《立法技术规范（试行）（一）》，“没收违法生产、销售的药品和违法所得”中的“和”连接并列句子成分，其前后成分无主次之分。可见，对销售劣药违法行为实施行政处罚，行政处罚种类中必然有没收违法所得；进而证实销售劣药违法行为构成必然有违法所得；行政管理相对人销售了劣药才有违法所得。反向理解，如果没有违法所得，何谈销售劣药违法行为构成？该条款与《行政处罚法》规定的以行为人实施了违法行为为前提完全吻合，其立法原意从“行政处罚种类”角度对销售劣药违法行为构成要件间接作出了规定。

“行政处罚举证倒置原则”的适用

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。该条款是行政诉讼举证责任分配的基本原则，也是行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼区别的特有原则，俗称“行政处罚举证倒置原则”。

对药店销售过期药品违法行为构成适用“行政处罚举证倒置原则”的前提，系基于药店遵守或履行了《药品管理法》第五十七条、《办法》第四十二条、药品GSP第一百六十八条等法律规范中的规定，在购销药品过程中，应履行留有真实、完整的购销记录，开具销售凭证等义务。

假如B药店在阿莫西林胶囊过期后销售了1盒，并提供了相关供货、验收、销售等真实、完整的资料，则适用“行政处罚举证倒置原则”，能证实B药店销售劣药违法行为构成。A县市场监管局应当依法没收扣押阿莫西林胶囊5盒，没收违法所得20元（已销售的1盒），并按6盒劣药（已销售的1盒和未销售的5盒）货值金额120元考量罚款等其他行政处罚。

反之，假如B药店提供的供货、验收、销售等真实、完整的资料，足以证明已过期的5盒药品“实际未销售”，则显然无“违法所得”。从《行政处罚法》基本原则和《药品管理法》第一百一十七条第一款规定的“没收违法所得”角度考量，认定B药店销售过期药品缺乏证据支撑，适用“行政处罚举证倒置原则”，不能证实B药店销售劣药违法行为构成，销售劣药违法嫌疑排除。但过期药品阿莫西林胶囊陈列于合格品区，不符合药品GSP第一百六十二条中的规定，属于未遵守药品GSP，违反了《药品管理法》第五十三条第一款之规定，应当依据《药品管理法》第一百二十六条进行处罚。这也印证了第一种观点不正确。此外，依据《中华人民共和国行政强制法》，A县市场监管局应当对阿莫西林胶囊解除扣押，并依据《药品管理法》第八十三条之规定，监督B药店销毁或作其他无害化处理。

“漠视行政程序的证据排除规则”的适用

实践中，存在药店未遵守药品监管法律规范基本义务，部分药品销售等资料不完整、不真实甚至缺失，适用“行政处罚举证倒置原则”但难以查证过期药品是否销售的客观事实，则需适用“漠视行政程序的证据排除规则”调查取证。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第五十九条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十五条规定，被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。《行政诉讼证据规定》第五十九条通常被简称为“案卷外证据排除规则”，也可称为“漠视行政程序的证据排除规则”，即此类证据属于本应进入行政程序案卷的证据，因其未进入案卷而应当排除。该规定体现了司法复审的特点，因为行政程序是法律设定的程序，行政管理相对人必须遵守行政程序，如果无视行政程序，而在诉讼程序中搞证据突然袭击，必然损害行政程序的应有价值。

同时，“漠视行政程序的证据排除规则”有严格的适用条件，即在行政程序中，法律、法规或者规章必须明确赋予行政机关要求行政相对人提供证据的义务，且行政相对人也必须承担法定的举证责任。《市场监督管理行政处罚程序规定》第三十条就明确赋予了药品监督管理部门要求行政相对人提供证据的义务，同时行政相对人也必须有法定的举证责任。

A县市场监管局依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第三十条，向B药店送达限期提供材料通知书，要求B药店提供涉案药品的购进、验收、销售等真实、完整的资料。假如B药店不能提供相关资料证实在药品有效期内销售的数量为5盒，应承担“举证不能”的法律责任。从行政诉讼举证责任分配角度考量，B药店销售劣药的违法事实成立，5盒已售药品均应按劣药计入违法所得。假如B药店提供了已销售5盒中3盒的合法、真实、有效销售凭证，显示均在“有效期内”销售，未提供销售凭证的另2盒药品则应当按劣药计算违法所得。这2盒与处于待销售状态的5盒合并计算货值金额为140元。A县市场监管局应依据《药品管理法》第一百一十七条第一款等规定，没收阿莫西林胶囊5盒和违法所得40元；并按140元考量罚款等其他行政处罚。

综上所述，B药店销售过期药品阿莫西林胶囊违法行为构成或违法嫌疑排除，适用“行政处罚举证倒置原则”或“漠视行政程序的证据排除规则”能依法查证。第一种意见拟作出处罚种类无“没收违法所得”的行政处罚，显然不符合《行政处罚法》基本原则和《药品管理法》第一百一十七条第一款的立法原意；第二种意见有潜在未尽调查取证责任的风险。

（作者单位：四川省药监局第二检查分局）