原料药领域滥用市场支配地位案件评析

□ 饶卫华

原料药经营者，无论是通过生产获得原料药生产市场的市场支配地位，还是通过取得销售总代理从而获得原料药经销市场的市场支配地位，本身并不违反《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的相关规定。只有经营者滥用其市场支配地位，实施相关滥用行为，才会受到《反垄断法》的规制。

因此，具有市场支配地位或高额市场份额的原料药经营者，应当特别注意反垄断合规建设，避免因实施滥用行为而爆雷；如在已经涉嫌滥用行为而处于反垄断查处期间，则应当积极配合，主动整改，消除违法后果，以期获得较轻处罚。

原料药市场支配地位的认定

高额市场份额的形成

原料药生产企业数量较少，有的甚至市场上只独此一家。例如东北制药在中国左卡尼汀原料药市场占有80%以上的市场份额；在先声药业案中，全球范围内巴曲酶原料药的生产商仅有瑞士DSM Pentapharm一家，先声药业通过与其签订合作及供货协议，取得中国境内巴曲酶原料药的全部货源；在葡萄糖酸钙原料药案中，原料药销售企业康惠公司、普云惠公司和太阳神公司通过包销、大量购买或者要求生产企业不对外销售等方式，控制了国内市场85%以上的份额。

需要指出的是，康惠公司、普云惠公司和太阳神公司虽然表面上是互相独立的公司，但实际上普云惠公司和太阳神公司均受康惠公司控制，反垄断执法机关认为3家公司的市场份额应当合并计算。这一反垄断执法实践成果在其后制定的《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》（以下简称《原料药指南》）中得到了体现，该指南第十三条第二款规定，“在有证据证明原料药经营者对其他经营者进行实际控制时，一般将该原料药经营者与被实际控制经营者的市场份额合并计算”。

根据《反垄断法》规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一，或者两个经营者市场份额合计达到三分之二，或者三个经营者市场份额合计达到四分之三的，可以推定经营者具有市场支配地位。在东北制药案、先声药业案、万邦德案、新先锋药业案、宁卫医药案中，反垄断执法机关均直接推定当事人具有市场支配地位。

认定原料药市场支配地位的其他因素

尽管上述案件根据市场份额可以直接推定当事人具有市场支配地位，但反垄断执法机关为审慎执法，仍根据《反垄断法》，从其他几个因素综合分析认定当事人具有市场支配地位。

一是当事人具有较强的控制市场能力。由于当事人占有高额市场份额，下游制剂企业向当事人购买原料药时，是否供货以及销售价格等交易条件均由当事人确定，下游制剂生产企业谈判能力较弱，没有议价能力，只能被动接受（包括涨价、最低采购数量以及其他交易条件）。

二是下游制剂生产企业高度依赖当事人。依赖程度高的原因有：一是制剂生产企业变更原料药来源的难度大、耗时长。二是由于我国医院渠道药品价格多由各地招标集采确定，已中标的制剂生产企业如不按中标价格供货，将可能被列入黑名单，影响后续销售。因此，制剂生产企业为了维持市场经营，对当事人提出的原料药交易条件只能接受并购买，对当事人高度依赖。

三是其他经营者进入相关市场难度较大。对于原料药生产市场，在我国现行法律框架之下，原料药产业的市场准入门槛较高，药品生产企业需投入大量资金和科研力量获得相关资质。

对于原料药销售市场，由于当事人与原料药生产企业签订总代理合同，或者通过包销、大量购买或者要求生产企业不对外销售等方式，控制了原料药销售市场绝对市场份额，导致其他原料药销售经营者短期内难以进入相关市场。

滥用市场支配地位行为类型

不公平高价

《原料药指南》第十五条“不公平高价”列举了分析是否构成该行为可以考虑的因素：（一）销售价格明显高于其他经营者在相同或者相似市场条件下销售同种原料药或者可比较原料药的价格，以及相关期间的成本变化；（二）销售价格明显高于同一经营者在其他相同或者相似市场条件区域销售原料药的价格；（三）在市场环境稳定、成本（进价）未受显著影响的情况下，超过合理幅度提高原料药销售价格；（四）在成本（进价）增长的情况下，销售原料药的提价幅度明显高于成本增长幅度；（五）通过其他经营者以流转过票等方式，高价销售原料药。

以上考量因素中，第（三）（四）项涉及案件最多。当事人获得市场支配地位后，总是抑制不住涨价的冲动。比如，关于第（三）项因素，葡萄糖酸钙原料药案中，2017年葡萄糖酸钙最高售价达到成本价的27.3倍；关于第（四）项因素，宁卫医药案中，2018—2019年氯解磷定最高售价是2014年12月的52.17倍。第（五）项因素中的流转过票是反垄断执法机关在执法实践中的经验总结。在葡萄糖酸钙原料药案中，当事人内部分工负责，康惠公司、普云惠公司采购注射用葡萄糖酸钙原料药后，由太阳神公司负责向制剂生产企业销售，通过在当事人内部流转过票的方式，层层推高售价。

在市场经济条件下，在没有国家法定限价的前提下，原料药经营者是否可以根据供求关系任意提高售价？在新先锋药业案中当事人就提出了这样的辩解。对此，执法机关认为，国家相关法律法规对经营者的价格行为进行了相关规定，特别是对于具有市场支配地位的企业来说，《反垄断法》对经营者以不公平的高价销售商品的行为作了明确规定，即当事人在本案中涉嫌违法行为，当事人的辩解不能成立。

以不公平高价销售原料药的后果是严重的，不仅排除、限制了市场竞争，推高了原料药及相关药品市场价格，损害了交易相对人合法权益和消费者利益，而且造成了国家医保基金的浪费。

附加不合理交易条件

在宁卫医药案中，当事人要求交易相对人每年必须完成最低采购量，同时每年支付技术服务费。而最低采购量超过了交易相对人的实际需求，所谓的技术服务也没有实际价值，当事人所附加的交易条件均没有正当理由。在万邦德案中，当事人要求交易相对人利用原料药生产出来的药品全部交由当事人销售。葡萄糖酸钙原料药案中，当事人强制要求制剂生产企业将所产制剂回购给当事人，或者作为当事人的代工厂，按照当事人的指令销售制剂，否则不供应原料药。

当事人附加不合理交易条件，将其在原料药中的市场支配地位传导到下游市场，直接损害下游经营者的合法权益，也间接损害患者利益。在宁卫医药案和葡萄糖酸钙原料药案中，当事人在实施不公平高价的同时叠加附加不合理交易条件，更是令下游制剂生产企业雪上加霜。

拒绝交易

在先声药业案中，当事人提出希望收购下游制剂企业股权，将巴曲酶原料药的供应作为股权谈判的一部分，不单独销售巴曲酶原料药。此后，当事人一直未向下游制剂企业报价和供应巴曲酶原料药，导致下游制剂企业于2020年6月起停产。先声药业以收购对方股权作为交易条件，属于《原料药指南》第十六条认定构成“拒绝交易”行为考虑因素中的“没有正当理由，设置限制性条件，变相导致交易相对人难以与其进行交易”。

此外，认定构成“拒绝交易”行为的考虑因素还包括：没有正当理由，在与交易相对人开展交易过程中，实质性削减与交易相对人的现有销售数量或者拖延、中断与交易相对人的现有交易；没有正当理由，拒绝与交易相对人开展新的交易；没有正当理由，将原料药包销后，拒绝与交易相对人交易。

没有正当理由拒绝销售原料药，除具有一般性垄断行为后果外，还会影响药品正常供应，直接损害患者利益。

［作者单位：北京大成（广州）律师事务所］