□ 刘淑珺 赵兰学 刘晓钰
关于“横向垄断协议”
《关于药品领域的反垄断指南》（以下简称《药品反垄断指南》）第八条至第十二条详细列举了构成药品领域横向垄断协议的典型表现形式，包括固定或者变更药品价格、限制药品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场等。
其中，多数表现形式已有公布的处罚案例，如艾司唑仑原料药、片剂垄断协议案中，当事人达成并实施了不再对外销售艾司唑仑原料药的“联合抵制交易”的横向垄断协议以及统一艾司唑仑片剂出厂价格的“固定或者变更药品价格”的横向垄断协议等。
《药品反垄断指南》第十三条对反向支付协议作出了规定。反向支付协议是指被仿制药专利权人与仿制药申请人之间达成、实施的，被仿制药专利权人给予或者承诺给予仿制药申请人直接或者间接的利益补偿，仿制药申请人作出不挑战该被仿制药相关专利权的有效性、延迟进入该被仿制药相关市场或者不在特定地域销售仿制药等不竞争承诺的协议。那么，反向支付协议是否构成横向垄断协议？
中国反垄断领域最早对于反向支付协议的竞争关注见于最高人民法院裁定的“涉沙格列汀片剂药品专利反向支付协议”发明专利侵权纠纷案。在该案中，最高人民法院提出，反向支付协议是否构成垄断协议，核心在于其是否涉嫌排除、限制相关市场的竞争，重点考察在仿制药申请人未撤回其无效宣告请求的情况下，药品相关专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性，进而以此为基础分析对于相关市场而言有关协议是否以及在多大程度上造成了竞争损害。其中，无正当理由给予高额补偿的，可作为请求归于无效的可能性大的考量因素；对于协议的竞争损害，一般应主要考察其是否实质延长了专利权人的市场独占时间、是否实质延缓或者排除了实际的和潜在的仿制药申请人的市场进入。
另外，2024年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）提出，原告有证据证明仿制药申请人与被仿制药专利权人达成、实施的协议同时具备下列条件，主张该协议构成横向垄断协议的，人民法院可予支持：被仿制药专利权人给予或者承诺给予仿制药申请人明显不合理的金钱或者其他形式的利益补偿；仿制药申请人承诺不质疑被仿制药专利权的有效性或者延迟进入被仿制药相关市场。
《药品反垄断指南》第十三条对反向支付协议是否构成横向垄断协议的考量因素作出细化。首先，《药品反垄断指南》明确指出，被仿制药专利权人与仿制药申请人之间具有实际或者潜在的竞争关系，反向支付协议可能构成横向垄断协议。其次，列出了分析反向支付协议是否构成横向垄断协议的考量要素，包括：被仿制药专利权人给予或者承诺给予仿制药申请人的利益补偿是否明显超出被仿制药专利相关纠纷解决成本且无法作出合理解释；协议是否实质延长了被仿制药专利权人的市场独占时间等。
关于“纵向垄断协议”
《药品反垄断指南》第十四条第一款详细列举了药品领域纵向价格垄断协议行为的典型表现形式，包括固定转售药品价格或者限定转售药品最低价格等。
此外，根据《药品反垄断指南》第十四条第二款，药品经营者实施纵向价格垄断协议，可能通过减少返利或者折扣、收取违约金或者保证金、拒绝供货、解除协议等惩罚措施，或者以给予返利或者折扣、优先供货、提供支持等奖励措施，强制或者变相强制交易相对人进行转售价格限定，或者通过检查交易相对人销售记录和发票、聘请第三方或者借助数据和算法等手段对转售价格进行监督监测。
值得关注的是，《药品反垄断指南》第十五条根据药品领域特点，特别规定了三种不构成纵向垄断协议的情形，即代理、药品集采、辅助服务场景中的价格限制不构成纵向垄断协议。
《药品反垄断指南》规定，药品经营者委托他人代理药品销售业务，并设置销售价格或者其他与代理业务相关的交易条件的，一般不构成纵向垄断协议。
关于何为代理，《药品反垄断指南》规定，指药品经营者不转移药品所有权并自行承担销售风险的代理行为，不包括名为代理实为销售的包销、经销等行为。
《解释》对于代理行为不构成纵向垄断协议也进行了规定。根据《解释》，被诉垄断协议属于经营者与相对人之间的代理协议，且代理商不承担任何实质性商业或者经营风险的，原告依据《中华人民共和国反垄断法》第十八条第一款的规定主张被告应当承担法律责任的，人民法院不予支持。
实务上，经营者与交易相对人达成的协议是否存在构成纵向垄断协议的风险，需辨别该协议是真实的代理协议还是经销协议。
在真实的代理协议下，与药品经营者签订协议的交易相对人为代理商。代理商无需向药品经营者支付货款购买药品，而是接受药品经营者的委托，按照药品经营者的指示（如药品的价格）销售相关商品，药品的所有权在出售给医院、患者等终端客户前归属于药品经营者。代理商的收入来源于从药品经营者处取得的佣金/代理费/手续费等劳务性报酬，且代理商不承担消化药品库存等经销的主要商业风险。
而在经销协议下，与药品经营者签订协议的交易相对人为经销商。经销商需向药品经营者支付货款购买药品，之后自行销售（无论是先结算还是后结算货款），药品的所有权在出售给医院、患者等终端客户前归属于经销商。经销商的收入来源于药品的进销差，且经销商需要自行承担消化库存等经销的主要商业风险。
因此，即使药品经营者与交易相对人签订代理协议、委托代理协议、代理销售协议等名义上为“代理”的协议，交易相对人在协议中的名称为“代理商”而非“经销商”，但是如果协议内容的实质为经销协议，则无法排除构成纵向垄断协议的风险。
在药品集采的情形下，一般由药品生产企业对药品进行投标并与相关政府部门进行价格谈判，确定药品的销售价格。而在药品的销售价格确定后，如药品经由经销商销售，药品生产企业必然会要求经销商根据集采确定的销售价格向终端医疗机构销售药品。《药品反垄断指南》明确，如果经销商等根据集采确定的价格向集采范围内的终端医疗机构销售药品的，不构成纵向垄断协议。
此外，《药品反垄断指南》还明确，药品经营者负责药品销售、推广等业务并决定销售价格，其交易相对人仅提供进口、配送、收款、开票、技术支持等辅助服务的，一般不构成纵向垄断协议。
关于“经营者集中”
《药品反垄断指南》第三十条明确规定，由于部分药品品种市场规模相对较小或者药品经营者处于早期发展阶段，经营者年度营业额可能没有达到国务院规定的申报标准。药品领域的经营者集中未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报并书面通知经营者。
2023年，市场监管总局发布的一起涉及巴曲酶原料药及巴曲酶注射液的附限制条件批准的交易，即属于未达申报标准却对相关市场可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。建议药品经营者关注此类交易的经营者集中合规性，即使未达申报标准也建议进行实质性竞争分析，以预判相关交易是否可能排除、限制市场竞争，并评估是否有必要进行自愿申报。
此外，《药品反垄断指南》第三十三条规定，经营者通过涉及药品知识产权的交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，可能构成经营者集中。对此，可以进一步参考《关于知识产权领域的反垄断指南》第二十条中的规定，分析知识产权转让或许可构成经营者集中情形时，可以考虑的因素包括：知识产权是否构成独立业务；知识产权在上一会计年度是否产生了独立且可计算的营业额；知识产权许可的方式和期限。
（作者单位：环球律师事务所）